Changements climatiques, obligations fiduciaires et incertitude géopolitique : une conversation avec Randy Bauslaugh, avocat spécialiste des régimes de retraite
La relation entre les fiduciaires des régimes de retraite, les changements climatiques et la création de valeur à long terme ne cesse d’évoluer. Ce qui avait commencé comme une réflexion sur la gestion responsable de l’environnement s’est transformé en un débat sur les risques financiers, les opportunités d’investissement, l’instabilité géopolitique, les droits de la personne et la responsabilité juridique.
Pour analyser ces évolutions, Sonia Li Trottier, directrice de l’Initiative canadienne de droit climatique (CCLI), s’est entretenue avec l’avocat Randy Bauslaugh, qui se spécialise depuis longtemps dans les régimes de pension et les prestations sociales, afin de faire le point sur le droit des retraites, les obligations fiduciaires et les changements climatiques au Canada.
Sonia li : En 2021, vous avez rédigé un avis juridique analysant les implications des changements climatiques pour les fiduciaires des régimes de retraite. Quelles avaient été vos principales conclusions, à l’époque, et avec le recul, comment voyez-vous l’évolution du contexte juridique et de gouvernance depuis lors ?
Randy Bauslaugh : À l’époque où j’ai rédigé cet avis, la plupart des débats sur les changements climatiques portaient encore principalement sur leurs effets environnementaux à long terme plutôt que sur leurs implications financières immédiates, qui deviennent de plus en plus inéluctables. Selon moi, cet avis présente l’intérêt d’avoir contribué à faire évoluer le débat, qui était essentiellement axé sur des préoccupations environnementales ou éthiques, pour le recentrer sur l’importance relative financière, le devoir fiduciaire et les risques économiques systémiques tangibles.
À partir de là, une conclusion fondamentale s’est imposée naturellement : non seulement les fiduciaires de régimes de retraite peuvent prendre en compte les changements climatiques, mais ils risquent de manquer à leur devoir fiduciaire s’ils ne le font pas lorsque ces aléas revêtent une importance financière. Les changements climatiques engendrent des risques et des opportunités qui ont une incidence directe sur le rendement des investissements et la sécurité à long terme des revenus de retraite. Étant donné que l’objectif premier d’un régime de retraite est de garantir des prestations à vie, les mandataires doivent évaluer les changements climatiques sous cet angle financier.
En ce sens, j’aime croire que cet avis juridique a inspiré une évolution plus vaste sur le plan mondial, en faisant des changements climatiques un enjeu financier central qui relève clairement du devoir fiduciaire des administrateurs de régimes de retraite.
En ce qui concerne ses conséquences, j’espère que cet avis juridique a également conféré aux changements climatiques une légitimité financière concrète qui a permis aux administrateurs de prendre conscience que la question n’était pas « Peut-être faudrait-il y réfléchir ? », mais plutôt « Comment allons-nous gérer la situation ? ». Depuis 2021, de nombreux cadres de divulgation facultatifs ont été mis en place, comme celui du Conseil canadien des normes d’information sur la durabilité (CCNID). Le marché canadien a réagi en formulant des orientations réglementaires légitimes, par l’intermédiaire d’organismes de réglementation, tels que le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF), l’Autorité ontarienne de réglementation des services financiers (FSRA) et l’Autorité des marchés financiers (AMF).
On a également assisté à une recrudescence des recours collectifs axés sur l’écoblanchiment et des actions en justice, alléguant qu’ignorer les risques climatiques constituait un manquement à l’obligation fiduciaire de dûment gérer les risques financiers, comme dans les affaires Hirji et al. c. Office d’investissement du Régime de pensions du Canada, au Canada, et Kvek c. Cushman & Wakefield, aux États-Unis. Ces affaires mettent à l’épreuve l’application concrète des principes de diligence et de prudence.
Les informations financières et les engagements publics concernant le climat sont soumis à un examen de plus en plus strict. Pour les fiduciaires de régimes de retraite, la question n’est pas de savoir si les changements climatiques relèvent du domaine de l’ambition ou de l’éthique, et elle ne se pose pas toujours dans une perspective à long terme. La véritable question est de savoir si les informations fournies constituent des données financières précises et utiles à la prise de décision, notamment à court, moyen et long terme. Les changements climatiques influencent déjà la valeur des actifs, les coûts d’exploitation, l’accès à la couverture d’assurance, la stabilité des chaînes d’approvisionnement et les conditions macroéconomiques ; autant de facteurs qui affectent d’ores et déjà les régimes de retraite, et non pas seulement d’ici à plusieurs décennies.
Les ambitions déclarées, qui ne s’appuient pas sur une analyse crédible ou qui sont en contradiction avec les données scientifiques et économiques actuelles, risquent d’induire les parties prenantes en erreur quant à la situation financière d’un régime de retraite. Du coup, les fiduciaires et leurs organisations s’exposent à des accusations de déficience eu égard aux informations fournies et de manquement à leurs obligations, voire à la mise en cause de leur responsabilité personnelle ; non pas parce que ces déclarations sont trop ambitieuses, mais parce qu’elles ne reflètent pas la réalité ce qui est en jeu sur le plan financier.
La difficulté réside bien sûr dans le fait que les régimes de retraite doivent communiquer avec une grande variété de parties prenantes, notamment les bénéficiaires, les autorités de réglementation, les salariés, les investisseurs, les gouvernements et le grand public. Même si bon nombre de ces parties prenantes penchent pour une approche éthique, l’essentiel pour les mandataires est de veiller à fournir des informations financières claires et crédibles, pertinentes pour la sécurité financière à court, moyen et long terme. Trouver le juste équilibre entre transparence, rigueur financière et évaluation prospective réaliste des écueils financiers liés aux risques climatiques constitue une responsabilité fondamentale en matière de gouvernance. En effet, dans le domaine de la finance, disposer d’informations climatiques fiables permet de prendre de meilleures décisions. Les fiduciaires devraient donc considérer la divulgation non pas comme un devoir moral, mais comme un outil pratique de gestion des risques économiques.
En fin de compte, les fiduciaires prennent de meilleures décisions financières lorsqu’ils disposent d’informations fiables, et les divulgations en matière climatique ne doivent pas être perçues comme un gage d’éthique, mais comme des outils pratiques permettant de gérer les risques économiques systémiques selon tous les horizons temporels pertinents pour le régime de retraite.
Sonia li : Qu’en est-il de l’avis consultatif historique rendu récemment par la Cour internationale de justice (CIJ) sur les changements climatiques ? Pensez-vous que cela a une incidence sur l’état du droit au Canada, notamment en ce qui concerne les régimes de retraite ?
Randy Bauslaugh : L’avis consultatif récemment formulé par la CIJ constitue une avancée importante en droit international, mais il ne modifie en rien la législation canadienne en matière de retraite. Les avis consultatifs ne sont pas contraignants. Ils portent sur les obligations des États en vertu du droit international, et non sur les obligations des fiduciaires de régimes de retraite au regard de la législation canadienne régissant les normes ou le droit des fiducies en la matière.
L’intérêt de cet avis réside dans le contexte juridique au sens large. La CIJ a affirmé que les États ont des obligations contraignantes exigeant la protection du système climatique contre les émissions, en vertu des traités signés par le Canada et du droit international coutumier. Cela renforce la reconnaissance juridique mondiale du fait que les changements climatiques causent un préjudice économique réel et que les gouvernements doivent agir pour y faire face.
En ce sens, l’avis de la CIJ ne crée pas de nouvelles obligations fiduciaires pour les administrateurs de régimes de retraite canadiens, mais il renforce globalement la réalité juridique et économique selon laquelle les risques financiers liés au climat constituent des enjeux chaque fois plus incontournables pour quiconque gère des actifs au profit d’autrui, y compris les administrateurs de régimes de retraite et autres fiduciaires.
Sonia li : Cela étant dit, à quoi ressemble aujourd’hui une surveillance fiduciaire efficace dans ce contexte juridique ?
Randy Bauslaugh : Dans ce contexte juridique, une surveillance fiduciaire efficace exige de se concentrer en toute lucidité sur les processus, l’importance relative financière et la norme légale de diligence en matière de prudence. En effet, les administrateurs de régimes de retraite sont tenus de respecter la norme la plus stricte prévue par la loi, à savoir l’obligation d’agir avec le soin, la diligence et la compétence dont une personne raisonnablement prudente ferait preuve dans la gestion des biens d’autrui. Compte tenu de ce cadre juridique de référence, je pense que l’on peut affirmer qu’une surveillance efficace repose sur quatre piliers fondamentaux :
Curiosité, apprentissage constant et documentation du processus Les fiduciaires n’ont pas besoin d’être des climatologues, mais ils doivent comprendre comment les risques climatiques influencent de manière dynamique le profil risque-rendement du régime de retraite. Sur le plan juridique, les tribunaux évaluent les fiduciaires selon le principe voulant que « le processus l’emporte sur la prévision ». Cela signifie qu’ils sont protégés par la robustesse de leur processus décisionnel, et non par leur capacité à prédire l’avenir. Dans ce contexte, la surveillance fiduciaire consiste à s’assurer que les équipes internes ou les conseillers externes utilisent des données crédibles et utiles à la prise de décision, et à documenter le fait qu’ils ont activement remis en question ces données et les ont soumises à des tests de résistance.
Délégation pragmatique et prudente Le paysage canadien des régimes de retraite est singulier : il se caractérise par la présence de quelques géants mondiaux aux côtés d’une multitude de petits régimes. En effet, 55 % des régimes enregistrés comptent moins de dix participants, et 81 % en comptent moins de 100. Pour ces petits régimes, il est impossible de développer en interne une expertise en matière de climat. Sauf pour une cinquantaine des plus gros régimes de retraite, la gestion des obligations légales des fiduciaires n’est pas assurée directement, mais est déléguée avec prudence à des gestionnaires externes. Pour surveiller ces régimes, il faut faire preuve d’une diligence rigoureuse lors de la sélection, du suivi et du maintien en fonction de ces gestionnaires externes, en s’assurant qu’ils disposent des compétences spécialisées nécessaires pour s’adapter à l’évolution des réalités du marché.
Application à l’ensemble des régimes de retraite à cotisations déterminées (CD) et à prestations déterminées (PD) Tous les régimes ne se valent pas. La surveillance doit être adaptée à la structure particulière des prestations du régime :
Régimes de retraite à cotisations déterminées (CD) : Les fiduciaires doivent évaluer les risques climatiques sous l’angle de l’adéquation entre l’actif et le passif à court, moyen et long terme, ainsi que de la viabilité des engagements pris par l’employeur. Un risque physique (tel qu’un événement météorologique extrême risquant de détruire un actif immobilier) ou un risque de transition (tel qu’un changement réglementaire soudain affectant les actifs à forte intensité carbone) a une incidence directe sur la solvabilité du fonds de retraite et ses besoins de financement.
Régimes de retraite à prestations déterminées (PD) : Conformément à la Ligne directrice n° 3 de l’ACOR (Lignes directrices pour les régimes de capitalisation), le devoir fiduciaire porte principalement sur la conception de l’offre de produits et la sensibilisation des participants. Même si, d’un point de vue juridique, il était plus prudent de ne pas proposer de choix d’investissement aux participants, plus de 97 % des régimes à prestations déterminées canadiens le font. La surveillance des régimes permettant aux participants de choisir leurs investissements entraîne une charge fiduciaire supplémentaire considérable, en particulier avec les options de placement par défaut, telles que les fonds à date cible. En effet, les fiduciaires doivent constamment veiller à ce que les risques systémiques, tels que la transition climatique, soient dûment pris en compte dans toutes les options et tous les fonds par défaut, et que les participants disposent des informations appropriées pour faire des choix d’investissement éclairés.
Hiérarchisation équilibrée, sans survalorisation idéologique Les risques financiers liés au climat ne sont pas une abstraction. Ils évoluent parallèlement à de profondes tensions géopolitiques, à des difficultés en matière de sécurité énergétique, à des changements de politique industrielle et à la fragilité des chaînes d’approvisionnement. Les fiduciaires doivent considérer les changements climatiques comme un risque financier majeur, mais ils ne peuvent pas le placer au-dessus d’autres priorités financières existentielles. Si un régime est confronté à une crise de liquidité à court terme ou à une urgence en raison d’un manque de financement, la préservation de la stabilité immédiate des flux de trésorerie peut, d’un point de vue juridique, l’emporter sur les opportunités de transition à plus long terme. Une surveillance prudente consiste à évaluer le risque climatique précisément en fonction de son importance financière réelle — sans l’ignorer, en le considérant comme un enjeu non financier, ni le traiter comme une croisade idéologique.
En fin de compte, une surveillance efficace exige la volonté de remettre en question les hypothèses du passé. Les stratégies d’investissement et de financement qui étaient appropriées il y a dix ans ne sont peut-être plus adaptées à un monde caractérisé par des chaînes d’approvisionnement fragmentées et des alignements géopolitiques instables. Les fiduciaires s’acquittent de leurs obligations légales non pas en offrant des garanties spécifiques eu égard au climat, mais en maintenant un cadre de gouvernance objectif et reproductible qui protège les intérêts financiers des bénéficiaires des régimes aujourd’hui, demain et pour les décennies à venir.
-Randy Bauslaugh
Sonia li : Vous venez d’évoquer brièvement les autres difficultés que rencontrent les conseils d’administration et les mandataires de régime de retraite qui prennent en compte le climat, mais pourriez-vous nous en dire plus à ce sujet ? Y a-t-il des raisons d’espérer ?
Randy Bauslaugh : La transition énergétique est une source d’innovation considérable et d’opportunités économiques exceptionnelles. C’est encourageant, et c’est pourquoi, à titre personnel, j’ai tendance à être plus optimiste dernièrement. Dans le même temps, l’ampleur et la complexité des enjeux auxquels sont confrontés les fiduciaires évoluent également. Comme je vous le disais, les changements climatiques ne peuvent pas être pris isolément. Les difficultés ne cessent d’évoluer, ce qui met les fiduciaires face à des problématiques juridiques et financières nouvelles, ou différentes.
Les mandataires et les conseils d’administration des régimes de retraite sont amenés à évaluer des informations complexes, à tenter de comprendre des technologies et des tendances en rapide évolution, à surveiller la gestion des risques et des opportunités liés au climat, et à prendre des décisions dans un monde en proie à des tensions géopolitiques. Les attentes à l’égard des conseils d’administration et des mandataires ont considérablement augmenté au cours des dix dernières années, et ceux-ci doivent s’adapter en conséquence.
*Cet article de blogue ne constitue en aucun cas un conseil juridique, comptable ou d’investissement. Veuillez contacter votre avocat, votre expert-comptable ou votre gestionnaire de portefeuille pour tout avis juridique ou autre conseil professionnel.
