{"id":12968,"date":"2023-07-18T14:01:35","date_gmt":"2023-07-18T18:01:35","guid":{"rendered":"https:\/\/ccli.ubc.ca\/?p=12968"},"modified":"2023-07-18T14:39:49","modified_gmt":"2023-07-18T18:39:49","slug":"changements-climatiques-prendre-la-responsabilite-du-ca-au-serieux","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/ccli.ubc.ca\/fr\/changements-climatiques-prendre-la-responsabilite-du-ca-au-serieux\/","title":{"rendered":"Changements climatiques : prendre la responsabilit\u00e9 du CA au s\u00e9rieux"},"content":{"rendered":"\n

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En mai 2023, a \u00e9t\u00e9 rendue une d\u00e9cision judiciaire qui \u00e9tait attendue avec impatience : ClientEarth v. Shell Plc & Ors (Re Prima Facie Case). Elle est d\u2019une telle importance que sa r\u00e9sonance d\u00e9passe largement les fronti\u00e8res britanniques. La question pos\u00e9e aux juges \u00e9tait des plus simples : un conseil d\u2019administration (CA) peut-il \u00eatre responsable en mati\u00e8re de changements climatiques ? La plainte de l\u2019ONG ClientEarth \u00e9tait la premi\u00e8re tentative pour mettre en jeu la responsabilit\u00e9 des membres de CA (ceux de l\u2019entreprise p\u00e9troli\u00e8re Shell) pour ne pas avoir pr\u00e9par\u00e9 ad\u00e9quatement leur entreprise aux changements climatiques et \u00e0 la transition \u00e9nerg\u00e9tique. En d\u2019autres mots et pour la premi\u00e8re fois en Europe, la justice anglaise devait se prononcer sur le contenu des devoirs des CA en mati\u00e8re de changements climatiques.<\/p>\n\n\n\n

Les faits<\/h3>\n\n\n\n

ClientEarth est une ONG qui \u0153uvre pour la d\u00e9fense de l\u2019environnement et qui est devenue, dans le cadre d\u2019une strat\u00e9gie d\u2019engagement actionnarial, actionnaire de Shell. Cette d\u00e9tention d\u2019actions lui a donn\u00e9 la possibilit\u00e9 d\u2019exercer un recours en responsabilit\u00e9 civile contre les administrateurs, tout en essayant de b\u00e2tir une alliance avec d\u2019autres actionnaires en d\u00e9montrant le lien entre changements climatiques et risque pour la valeur actionnariale. En plus du non-respect all\u00e9gu\u00e9 de la d\u00e9cision n\u00e9erlandaise Milieudefensie, ClientEarth estimait que la strat\u00e9gie d\u00e9ploy\u00e9e par la soci\u00e9t\u00e9 Shell lui causait un pr\u00e9judice en sa qualit\u00e9 d\u2019actionnaire. L\u2019ONG se fondait sur la communication de l\u2019entreprise relativement \u00e0 sa strat\u00e9gie climat qui avait \u00e9t\u00e9 publi\u00e9e et mise \u00e0 jour depuis 2021. L\u2019ONG a estim\u00e9 que Shell \u00e9tait confront\u00e9e \u00e0 des risques importants li\u00e9s au climat d\u00e9coulant des cons\u00e9quences physiques de la crise climatique, des effets de la transition \u00e9nerg\u00e9tique, et de la probabilit\u00e9 accrue de litiges li\u00e9s au respect de la r\u00e9glementation et \u00e0 l\u2019inaction en mati\u00e8re de climat. L\u2019ONG a en cons\u00e9quence reproch\u00e9 au CA de ne pas avoir adopt\u00e9 un plan d\u2019adaptation aux changements climatiques coh\u00e9rent avec l\u2019objectif de l\u2019Accord de Paris qui est de limiter l\u2019augmentation de la temp\u00e9rature moyenne de la plan\u00e8te \u00e0 1,5 \u00b0C par rapport aux niveaux pr\u00e9industriels. Pour l\u2019ONG, le CA de Shell n\u2019aurait pas pr\u00e9par\u00e9 son entreprise \u00e0 la transition vers une \u00e9conomie \u00e0 faible \u00e9mission de carbone. Or, cette position menacerait non seulement les objectifs climatiques mondiaux, mais aussi la viabilit\u00e9 commerciale \u00e0 long terme de Shell et, incidemment, la valeur des actions. Pour contraindre les administrateurs de Shell \u00e0 renforcer les plans de transition climatique, ClientEarth a donc engag\u00e9 une action judiciaire sur le fondement d\u2019une faute de gestion.<\/p>\n\n\n\n

Dans cette affaire, l\u2019ONG n\u2019agissait pas en son nom propre, mais exer\u00e7ait un recours oblique (\u00ab derivative claim \u00bb) en tant qu\u2019actionnaire. Dans le choix de sa strat\u00e9gie pr\u00e9contentieuse, l\u2019ONG a annonc\u00e9 avoir averti la soci\u00e9t\u00e9 Shell d\u00e8s 2022 d\u2019une possible proc\u00e9dure contre le CA et lui avoir donn\u00e9 la possibilit\u00e9 de r\u00e9pondre. Puis, le 9 f\u00e9vrier 2023, elle a annonc\u00e9 publiquement avoir introduit une proc\u00e9dure \u00e0 l\u2019encontre du CA. Cette proc\u00e9dure a \u00e9t\u00e9 soutenue par des investisseurs institutionnels d\u00e9tenant collectivement plus de 12 millions d\u2019actions. Mais, la poursuite de la proc\u00e9dure n\u2019a finalement pas \u00e9t\u00e9 autoris\u00e9e par la High Court d\u2019Angleterre et du Pays de Galles dans une d\u00e9cision du 12 mai 2023, les juges n\u2019ayant pas consid\u00e9r\u00e9 que le standard du prima face case \u00e9tait respect\u00e9. Condition pr\u00e9alable \u00e0 tout recours oblique du droit anglais, la preuve d\u2019un prima facie case est exig\u00e9e et repr\u00e9sente un filtre pr\u00e9alable destin\u00e9 \u00e0 pr\u00e9venir les abus et \u00e9viter les demandes sans fondement, futiles ou vexatoires. \u00c0 ce titre, ClientEarth devait apporter la preuve du bien-fond\u00e9 de son action judiciaire et convaincre les juges de l\u2019\u00e9vidence d\u2019une faute.<\/p>\n\n\n\n

ClientEarth a soulign\u00e9 que les administrateurs de Shell auraient viol\u00e9 leur devoir de promouvoir le succ\u00e8s de la soci\u00e9t\u00e9 au profit de l\u2019ensemble de ses membres, devoir express\u00e9ment pr\u00e9vu dans le Companies Act. De plus, ils n\u2019auraient pas agi avec un soin, une comp\u00e9tence et une diligence raisonnables en omettant d\u2019adopter et de mettre en \u0153uvre une strat\u00e9gie conforme \u00e0 l\u2019Accord de Paris. S\u2019ajoutaient \u00e0 cette violation des devoirs g\u00e9n\u00e9raux du CA, une violation d\u2019obligations plus \u00ab sp\u00e9cifiques \u00bb : exercer un jugement climatique en fonction d\u2019avis scientifiques faisant l\u2019objet d\u2019un consensus; accorder une place appropri\u00e9e au risque climatique; adopter des strat\u00e9gies raisonnables permettant \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9 d\u2019att\u00e9nuer le risque climatique et s\u2019assurer qu\u2019elles sont contr\u00f4l\u00e9es par le CA; et v\u00e9rifier que la soci\u00e9t\u00e9 adopte bien toutes les mesures pertinentes pour respecter les obligations l\u00e9gales en mati\u00e8re climatique.<\/p>\n\n\n\n

La solution<\/h3>\n\n\n\n

La High Court a refus\u00e9 la demande d\u2019autorisation. Deux arguments sont utilis\u00e9s par les juges pour \u00e9carter le prima facie case.<\/p>\n\n\n\n

D\u2019une part, les devoirs sp\u00e9cifiques avanc\u00e9s par l\u2019ONG pesant sur les administrateurs de Shell en mati\u00e8re climatique sont \u00e9cart\u00e9s. Si la question des changements climatiques doit \u00eatre prise en consid\u00e9ration par les membres du CA dans le cadre de leur prise de d\u00e9cision, l\u2019ONG n\u2019a pas r\u00e9ussi \u00e0 d\u00e9montrer de quelle mani\u00e8re ces devoirs primeraient sur le devoir g\u00e9n\u00e9ral des administrateurs \u00e9nonc\u00e9 \u00e0 l\u2019article 172 de la loi anglaise sur les soci\u00e9t\u00e9s .<\/p>\n\n\n\n

D\u2019autre part, les arguments sur la violation des devoirs g\u00e9n\u00e9raux sont \u00e9galement rejet\u00e9s. Tout d\u2019abord, il n\u2019est pas d\u00e9montr\u00e9 en quoi il existe une m\u00e9thode commun\u00e9ment admise pour atteindre l\u2019objectif de r\u00e9duction de gaz \u00e0 effet de serre. \u00c0 d\u00e9faut de preuve d\u2019une m\u00e9thodologie commune, les administrateurs de Shell pouvaient cons\u00e9quemment choisir la m\u00e9thode leur semblant la plus adapt\u00e9e et ne pouvaient se voir reprocher leur choix qu\u2019en cas de mauvaise foi. Ensuite, l\u2019ONG ne parvient pas \u00e0 d\u00e9montrer comment les membres du CA auraient commis une faute en ne consid\u00e9rant pas suffisamment le risque climatique dans la mise en place du plan de gestion des risques. Les juges soulignent que les administrateurs d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 telle que Shell, en raison de sa taille et de sa complexit\u00e9, doivent prendre en compte de nombreuses consid\u00e9rations concurrentes. Il leur revient de les hi\u00e9rarchiser dans le cadre d\u2019une d\u00e9cision commerciale, pour laquelle les tribunaux ne peuvent que tr\u00e8s difficilement appr\u00e9cier l\u2019opportunit\u00e9, sauf \u00e0 s\u2019immiscer dans la gestion sociale. Se retrouve ici l\u2019obstacle qu\u2019est la r\u00e8gle de l\u2019appr\u00e9ciation commerciale (\u00ab business judgement rule \u00bb) aux termes de laquelle le juge ne peut ni ne doit appr\u00e9cier l\u2019opportunit\u00e9 des d\u00e9cisions de gestion. Enfin, et peut-\u00eatre surtout, la preuve principale apport\u00e9e par ClientEarth repose sur le rapport d\u2019un t\u00e9moin, qui s\u2019av\u00e8re \u00eatre un membre de l\u2019association ne disposant d\u2019aucune expertise particuli\u00e8re en \u00ab science climatique [et] macro\u00e9conomie \u00bb et dont le t\u00e9moignage n\u2019a pas valeur \u00ab de dire d\u2019expert \u00bb. Le soutien massif d\u2019une majorit\u00e9 d\u2019actionnaires aux plans climatiques de Shell propos\u00e9s par le CA est aussi pris en compte par les juges pour \u00e9carter le prima facie case et la pr\u00e9tention de l\u2019ONG.<\/p>\n\n\n\n

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CA, attention \u00e0 vous !<\/h3>\n\n\n\n

Le rejet de la demande de l\u2019ONG ne signifie pas que cet arr\u00eat n\u2019est pas important pour les CA\u2026 bien au contraire !<\/p>\n\n\n\n

Le contexte dans lequel \u00e9voluent actuellement les CA donne \u00e0 cette d\u00e9cision une grande port\u00e9e. De plus en plus de soci\u00e9t\u00e9s, quels que soient leurs secteurs d\u2019activit\u00e9 (les banques y compris), se voient assigner devant les tribunaux. Si les soci\u00e9t\u00e9s p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res restent la cible privil\u00e9gi\u00e9e de ces proc\u00e8s climatiques (du fait de leurs \u00e9missions de gaz \u00e0 effet de serre), de nombreuses ONG n\u2019h\u00e9sitent plus \u00e0 exercer une pression sur les entreprises qui se mat\u00e9rialise dans des proc\u00e8s climatiques. Toutes les entreprises sont donc potentiellement concern\u00e9es par la position des juges anglais.<\/p>\n\n\n\n

La d\u00e9cision ClientEarth v. Shell Plc & Ors (Re Prima Facie Case) est fondamentale dans un contentieux climatique qui prend de l\u2019ampleur. L\u2019ONG n\u2019a pas r\u00e9ussi \u00e0 d\u00e9montrer que cette affaire r\u00e9pondait au standard du prima face case uniquement pour des raisons de probl\u00e9matiques probatoires. La High Court a en effet \u00e9cart\u00e9 les pr\u00e9tentions parce qu\u2019elles n\u2019\u00e9taient pas suffisamment \u00e9tay\u00e9es, et non pas parce qu\u2019elles n\u2019\u00e9taient pas fond\u00e9es en droit. Le principe m\u00eame d\u2019une responsabilit\u00e9 des administrateurs en raison des risques importants et pr\u00e9visibles li\u00e9s au changement climatique qui ont ou pourraient avoir un impact important sur l\u2019activit\u00e9 sociale n\u2019est pas \u00e9cart\u00e9, m\u00eame si une telle responsabilit\u00e9 n\u2019a pas \u00e9t\u00e9\u2014dans ce cas particulier\u2014retenue.<\/p>\n\n\n\n

Les CA doivent \u00eatre conscients qu\u2019ils peuvent \u00eatre vis\u00e9s par des actions judiciaires climatiques remettant en cause leur gestion des affaires sociales, d\u2019autant plus qu\u2019il est reconnu que les changements climatiques constituent un risque pour la soci\u00e9t\u00e9, qu\u2019il s\u2019agisse de risques physiques ou de risques de transition. Si aucune obligation des CA de porter une plus grande attention aux changements climatiques n\u2019existe pour l\u2019heure, des \u00e9volutions futures sont envisageables. Les changements climatiques sont d\u00e9j\u00e0 un enjeu incontournable pour les CA. Une \u00e9volution du contenu des devoirs de leurs membres (loyaut\u00e9 et prudence et diligence) se dessine lentement. En Australie par exemple, un administrateur qui n\u2019aurait pas pris le soin de s\u2019informer suffisamment au sujet des risques climatiques ou encore, qui les aurait ignor\u00e9s, violerait son devoir de prudence et de diligence. Appuy\u00e9 par l\u2019Initiative canadienne de droit climatique, un courant doctrinal de common law est favorable \u00e0 ce que le devoir de loyaut\u00e9 impose aux administrateurs d\u2019identifier et de traiter les risques climatiques, ce que confirme le rapport canadien Dey et Kaplan publi\u00e9 en 2021. Aussi, il ne saurait trop \u00eatre sugg\u00e9r\u00e9 aux administrateurs d\u2019adopter une norme de conduite adapt\u00e9e aux changements climatiques dont certains experts dressent les grandes lignes comme suit :<\/p>\n\n\n\n