Une disposition d’exonération ou clause de sauvegarde (safe harbour en anglais) est une règle qui protège les entreprises contre toute responsabilité juridique pour les conséquences d’actions ou de déclarations faites de bonne foi.

Les protections offertes par les exonérations peuvent jouer un rôle crucial non seulement en augmentant le niveau des divulgations volontaires liées au climat, mais aussi en améliorant la qualité de ces divulgations, en limitant la responsabilité des entreprises en ce qui concerne les informations prospectives requises dans diverses normes et cadres de divulgation liés au climat.

Les récentes consultations sur les cadres et les obligations de divulgation ont montré que les protections offertes par les dispositions d’exonération liées au climat sont très recherchées par les entreprises à travers le Canada. En juillet 2024, lors de la consultation sur les projets d’exposés-sondages 1 et 2 des normes canadiennes d’information sur la durabilité (NCID) du Conseil canadien des normes d’information sur la durabilité (CCNID), 33 des 169 participants ont demandé instamment la création de dispositions d’exonération pour protéger les entreprises qui divulguent de bonne foi des informations prospectives sur le climat. Des demandes similaires ont été formulées par 32 des 211 participants à la consultation du Bureau de la concurrence sur le projet de loi C-59 (Loi sur la concurrence) à l’automne 2024.

Les émetteurs canadiens restent pris entre, d’une part, les investisseurs qui réclament des estimations détaillées des émissions du champ d’application 3, des analyses par scénarios et des feuilles de route vers la neutralité carbone et, d’autre part, un régime de responsabilité qui peut considérer toute inexactitude, même si elle est bien fondée, comme une fausse déclaration potentielle. En conséquence, les entreprises retirent leurs précédentes divulgations relatives au climat et limitent considérablement leurs futures divulgations volontaires, privant ainsi les marchés d’informations prospectives alors même que les risques climatiques s’accélèrent.

Les régimes de disposition d’exonération aux États-Unis et en Australie illustrent comment les dispositions d’exonération pour les informations prospectives au Canada peuvent fonctionner dans la pratique afin de réduire le risque de litige pour les entreprises qui divulguent ces informations et, par conséquent, ouvrir à nouveau la voie à la divulgation volontaire d’informations sur le climat au Canada.

Le risqué de litige comme un obstacle à la divulgation d’informations sur le climat

Certains éléments des divulgations climatiques, tels que les émissions de champ d’application 3 et l’analyse par scénarios, reposent largement sur des informations financières, des estimations et des hypothèses, des informations divulguées par des tiers, des données sujettes à erreur et des méthodologies fluctuantes. Les principales recommandations et normes en matière de divulgation, telles que celles du Groupe de travail sur l’information financière relative aux changements climatiques (GICC ou TCFD en anglais), les normes internationales d’information financière (IFRS) et le CCNID, exigent ces éléments, ce qui soulève des inquiétudes pour les entreprises qui publient ces informations quant à leur responsabilité vis-à-vis d’informations incertaines, incomplètes et fondées sur des hypothèses.

John McKenzie, PDG du groupe TMX, lors d’une allocution prononcée à la conférence ASC Connect de la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta (ASC) en 2023, a souligné qu’il existe un « régime de responsabilité » concernant l’obligation pour les entreprises canadiennes de divulguer les informations prospectives « qui doit être résolu ». Lors de la même conférence, la directrice juridique de l’ASC, Katrina Prokopy, a également souligné qu’il existe « une incertitude ou un manque de fiabilité potentiels dans la divulgation des émissions du champ d’application 3 et l’analyse par scénarios », et que « cela pourrait entraîner une exposition importante à la responsabilité civile pour les émetteurs, leurs administrateurs et leurs dirigeants, si leurs divulgations relatives au climat, bien qu’elles aient été fournies de bonne foi, s’avéraient inexactes et constituaient, ou pouvaient être considérées comme constituant, une fausse déclaration au sens des lois sur les valeurs mobilières » . Tout cela conduit les entreprises à être moins disposées à divulguer, que ce soit volontairement ou obligatoirement, des informations liées au climat.

Les litiges constituent un risque pour les entreprises qui divulguent des informations non fondées sur des faits, ce qui pourrait être interprété comme une fausse déclaration au sens de la loi sur les valeurs mobilières. Les entreprises craignent que des projections potentiellement inexactes, mais honnêtes, ne donnent lieu à des plaintes auprès des commissions des valeurs mobilières, à des plaintes d’activistes ou à des recours collectifs. Le risque de litige et l’incertitude entourant les divulgations liées au climat ont été exacerbés par l’introduction du projet de loi C-59. Cela a conduit de nombreuses entreprises à retirer leurs divulgations volontaires sur le climat (considérées comme du « greenhushing » ou ayant un « effet dissuasif » sur la liberté d’expression. Voir Bill C-59 and freedom of expression: A legal deep dive into the Competition Act amendments and the constitutional challenge). L’introduction de dispositions d’exonération ne rectifiera pas la situation avec la loi sur l’écoblanchiment du Bureau de la concurrence ; cependant, la loi C-59 démontre clairement comment une plus grande incertitude quant au risque de litige peut influencer la volonté d’une entreprise de divulguer des informations très recherchées par les investisseurs.

Il est intéressant de noter que les parties 4A et 4B du Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue précisent que les informations financières prospectives, y compris les informations sur la performance financière future, ne doivent pas être divulguées par les émetteurs assujettis, sauf s’il existe un motif raisonnable de le faire (c’est-à-dire des informations importantes ou matérielles), que les déclarations sont fondées sur des hypothèses raisonnables et qu’elles sont limitées à une période pouvant être raisonnablement estimée. De plus, si des informations prospectives matérielles sont divulguées, elles doivent être accompagnées d’avertissements qui identifient ces informations, mettent en garde contre leur fiabilité, détaillent toutes les hypothèses et tous les processus utilisés pour les élaborer, et fournissent des détails sur la manière et le moment où elles sont mises à jour. Toutefois, la politique d’accompagnement 51-102 des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) souligne que les ACVM considère les informations sur la performance financière future comme étant importantes. De plus, elles peuvent être considérées comme de l’écoblanchiment au sens de la législation sur les valeurs mobilières si un émetteur « n’indique pas ce qui est inclus dans son objectif de zéro émission nette et s’il n’a pas de plan crédible pour atteindre cet objectif ».

Cela soulève des préoccupations pour les sociétés déclarantes lorsqu’elles divulguent des informations financières importantes liées au climat. La règle NI 51-102 ne précise pas comment traiter les informations financières importantes dans le contexte des divulgations liées au climat. De plus, certains émetteurs déclarants ont fait part de leurs préoccupations quant à la difficulté de garantir des hypothèses et des délais raisonnables, compte tenu de l’ambiguïté qui entoure les changements climatiques et ses répercussions à long terme.

Au fil des ans, les ACVM ont publié des observations et des directives sur les questions liées à l’information sur le climat dans divers avis du personnel. L’avis du personnel des ACVM 51-354 : Rapport relatif au projet concernant l’information fournie sur le changement climatique a fait remarquer que les parties 4A et 4B de le règlement NI 51-102 limitaient la capacité des émetteurs à divulguer des analyses par scénarios et que les informations financières importantes requises par certaines normes et certains cadres étaient d’une nature et d’une ampleur difficiles à intégrer dans le cadre des lois sur les valeurs mobilières en vigueur au Canada. Toutefois, cela n’a pas empêché les ACVM de réitérer un an plus tard dans l’avis du personnel 51-358 : Information sur les risques liés au changement climatique et cinq ans plus tard dans l’avis du personnel 51-365 : Activités du programme d’examen de l’information continue pour les exercices terminés les 31 mars 2024 et 31 mars 2023, la nécessité pour toute information prospective liée au climat, y compris les objectifs de réduction des émissions de GES ou la divulgation de l’évaluation par l’émetteur des implications commerciales potentielles des risques et opportunités liés au changement climatique dans divers scénarios, de se conformer aux exigences des parties 4A et 4B de la norme NI 51-102.

Exemples utiles pour le Canada: juridictions disposant de dispositions d’exonération pour les informations prospectives

Les États-Unis et l’Australie proposent deux modèles distincts de dispositions d’exonération pour les informations prospectives. Les États-Unis, qui ont suspendu leurs règles obligatoires en matière de divulgation d’informations climatiques, n’offrent des dispositions d’exonération que dans le contexte général des valeurs mobilières, tandis que l’Australie a introduit des dispositions d’exonération spécifiques sous la forme d’exigences de « responsabilité modifiée » spécifiques aux divulgations climatiques à titre provisoire.

Les États-Unis

Les États-Unis ont mis en place un cadre de divulgation des informations financières qui comprend une « disposition d’exonération pour les déclarations prospectives, afin d’encourager les émetteurs à diffuser des informations pertinentes sur le marché sans craindre une responsabilité illimitée ». 

Les règles 175 et 3b-6 du Securities Act de 1933 et du Securities Exchange Act de 1934 (Exchange Act), respectivement, prévoient une disposition d’exonération pour les divulgations d’informations prospectives faites dans les documents déposés auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) qui sont faites de bonne foi, sur une base raisonnable et correctement rapportées.

Toutefois, les sections 27A et 21E du Securities Act et de l’Exchange Act, respectivement, introduites par le Private Securities Litigation Reform Act de 1995 (PSLRA), étendent l’application des dispositions de sécurité au-delà du champ d’application des déclarations déposées auprès de la SEC aux déclarations prospectives écrites et orales, quelle que soit la méthode de divulgation.

En outre, la doctrine de la « mise en garde » (bespeaks caution en anglais) est consacrée par la jurisprudence et offre une protection aux divulgations d’informations prospectives qui sont accompagnées d’une mise en garde suffisante décrivant les risques susceptibles d’avoir une incidence significative sur les résultats des divulgations d’informations prospectives. La mise en garde doit être significative et adaptée à la divulgation, car une formulation standard ne suffit pas. Pour déterminer si une mise en garde significative relève de la doctrine de la prudence, les tribunaux examineront si la mise en garde réduit l’importance relative des informations financières non publiées ou si elle invalide la justification d’un investisseur raisonnable de se fier à ces informations pour prendre des décisions d’investissement. Cependant, les différences d’interprétation entre l’importance relative et la confiance justifiable par les cours d’appel américaines ont créé une certaine incertitude quant à cette protection.

Il est important de noter que la règle finale de la SEC intitulée « The Enhancement and Standardization of Climate-Related Disclosures for Investors » (Amélioration et normalisation des informations relatives au climat pour les investisseurs), adoptée en 2024, comprenait « une sphère de sécurité pour les informations relatives au climat concernant les plans de transition, l’analyse par scénarios, l’utilisation d’un prix interne du carbone et les objectifs et buts », qui s’alignait sur les protections existantes de la sphère de sécurité détaillées ci-dessus. Le sort de la règle de la SEC sur la divulgation d’informations climatiques est encore incertain suite à des poursuites judiciaires contestant la légitimité de la règle et au retrait complet de toute défense de la règle par la SEC en 2025.

Australie

Le 1^er janvier 2025, l’Australie a adopté des normes obligatoires en matière de divulgation d’informations climatiques qui s’alignent sur les normes IFRS S1 et S2. Les normes australiennes s’écartent des normes IFRS à plusieurs égards, notamment en incluant une disposition d’exonération de trois ans pour les déclarations protégées contenues dans les rapports de développement durable ou dans le rapport de l’auditeur sur le rapport de développement durable, reconnaissant « qu’il y aura une période de transition pendant laquelle les entités déclarantes continueront à renforcer leurs capacités ».

Le guide réglementaire 280 de l’Australian Securities and Investments Commission (ASIC) sur la divulgation d’informations liées à la durabilité (RG 280) précise que les déclarations protégées comprennent les déclarations liées au climat faites à propos de l’avenir et les déclarations sur les émissions du champ d’application 3, les plans de transition et les analyses par scénarios qui sont faites conformément aux normes de durabilité. Toute déclaration faite en dehors de ces deux rapports, faite volontairement (c’est-à-dire au-delà des exigences des normes de divulgation climatique) ou qui fait l’objet d’un renvoi croisé entre le rapport de développement durable et d’autres divulgations, rapports ou documents déposés n’est pas protégée.

Comment les dispositions d’exonération réduisent le risque de litige et favorisent les divulgations volontaires

Malgré le casse-tête actuel lié aux droits de douane, les États-Unis restent le partenaire commercial le plus proche du Canada. Il est donc tout à fait logique que le Canada cherche à s’aligner sur les règles américaines en matière de disposition d’exonération. Cela permettrait d’améliorer les relations économiques, de simplifier les obligations de divulgation et les mesures de protection en matière de divulgation pour les sociétés cotées sur deux marchés, de faciliter les opérations commerciales et les investissements transfrontaliers, de favoriser la transparence dans les communications des entreprises et de réduire les risques de litiges.

Les États-Unis sont un pays très litigieux. Cela a été souligné par John McKenzie, PDG de la Bourse de Toronto, qui a affirmé que le Canada doit « s’intégrer et éventuellement se différencier des États-Unis », car « nous ne voulons pas qu’il y ait un écart entre ce qui se passe sur le marché canadien et ce qui se passe sur le marché américain… étant donné que les États-Unis sont un marché beaucoup plus litigieux ».

Les risques liés aux litiges en matière de valeurs mobilières aux États-Unis sont immenses, avec 229 recours collectifs fédéraux intentés en 2024, contre seulement 14 au Canada la même année. Ces chiffres devraient augmenter en 2025, à mesure que le contrôle des informations divulguées par les entreprises s’intensifie. Cette tendance est déjà observable, puisque le risque de litige en matière de valeurs mobilières pour les sociétés cotées en bourse aux États-Unis a augmenté de 1 000 milliards de dollars au quatrième trimestre 2024. 

Même si le Canada n’est pas aussi litigieux que les États-Unis, le risque de litige est une préoccupation réelle. Toute déclaration erronée peut avoir des répercussions juridiques et financières importantes, ce qui incite à la réticence dans la divulgation d’informations financières importantes liées au climat, comme le montre le projet de loi C-59. Avec la suspension de la règle de la SEC et du règlement NI 51-107 des ACVM, nous avons plus que jamais besoin des divulgations. Et offrir des dispositions d’exonération pour les domaines difficiles de la divulgation d’informations liées au climat pourrait constituer, non pas une panacée – car la loi C-9 est toujours présente –, mais un compromis concret. Les dispositions d’exonération pourraient contribuer à garantir que les investisseurs disposent d’informations utiles à la prise de décision sur les risques et les opportunités liés au climat, tout en offrant à l’entreprise une certaine assurance que les divulgations bien intentionnées et raisonnablement vérifiables qui s’avèrent inexactes ne donneront pas lieu à des poursuites judiciaires coûteuses et prolongées.

Ce compromis, qui aboutit à une augmentation des divulgations volontaires d’informations sur le climat et des informations utiles à la prise de décision, permettrait d’accroître l’efficacité du marché, car les informations prospectives constituent « les informations les plus précieuses dont les actionnaires et les investisseurs potentiels peuvent disposer sur une entreprise », car elles reflètent « l’évaluation par l’entreprise elle-même de son potentiel futur ». L’importance des dispositions relatives aux dispositions d’exonération au Canada est exposée par Katrina Prokopy, directrice juridique de l’ASC, qui a indiqué que l’ASC vise « à atteindre l’équilibre et la proportionnalité grâce à des dispositions d’exonération législatives soigneusement élaborées ou à des défenses contre la responsabilité civile pour les marchés primaire et secondaire » en « examinant notre régime de responsabilité civile existant et nos défenses contre la responsabilité dans le cadre actuel, et en réfléchissant à ce qui pourrait devoir être adapté, ajouté ou modifié pour traiter spécifiquement la divulgation d’informations liées au climat ».

Concevoir des dispositions d’exonération efficaces au Canada

Pour tirer pleinement parti du potentiel des dispositions d’exonération, les décideurs politiques devraient veiller à ce que ces principes clés, inspirés des modèles américain et australien, soient respectés lors de la conception et de la mise en œuvre de dispositions d’exonération liées au climat pour les informations prospectives au Canada.

Couverture complète

Les dispositions d’exonération ne doivent pas nécessairement relever de la compétence des autorités de réglementation des valeurs mobilières, mais peuvent également être intégrées dans la législation sur les sociétés. En veillant à ce que toutes les communications publiques soient couvertes par les dispositions d’exonération, les entreprises publiques et privées peuvent être encouragées à divulguer volontairement des informations.

Clarté réglementaire

Les informations prospectives devraient être clairement définies dans la législation sur les valeurs mobilières et les sociétés afin de faire explicitement référence aux informations pertinentes pour le climat, notamment les émissions du champ d’application 3, l’analyse par scénarios et les plans de transition.

Mises en garde substantielles

Exiger des mises en garde qui décrivent de manière transparente les méthodologies, les hypothèses clés, les limites des données et les incertitudes importantes. Interdire les clauses de non-responsabilité standardisées.

Surveillance réglementaire

Donner aux régulateurs le pouvoir de vérifier si les émetteurs respectent les dispositions d’exonération et d’appliquer des normes linguistiques substantielles, afin de garantir que les protections ne font pas l’objet d’abus.

Conclusion

En l’absence de divulgation obligatoire des informations liées au climat au Canada, il faut encourager davantage les entreprises à divulguer ces informations de manière volontaire. Cet objectif n’est pas impossible à atteindre, car les entreprises canadiennes ont démontré depuis des années leur volonté de divulguer volontairement des informations liées au climat dans leurs rapports annuels et leurs rapports sur le développement durable. Cependant, l’augmentation des litiges et de l’activisme des actionnaires a rendu les entreprises plus conscientes du risque de poursuites judiciaires, tandis que la loi C-59 a amené les entreprises à douter de la véracité et de la viabilité de ces divulgations volontaires, ce qui a conduit à un « greenhushing ».

Les dispositions d’exonération ne garantissent peut-être pas une sécurité ou une certitude totale en ce qui concerne la loi C-59, mais elles peuvent offrir aux entreprises un certain niveau de protection pour les divulgations climatiques vérifiables et de bonne foi. En protégeant les entreprises contre les litiges potentiels liés aux informations financières importantes lorsque les faits prévus ne se concrétisent pas, les dispositions de sécurité encourageraient les entreprises à partager leurs prévisions financières, leurs plans stratégiques et autres projections sans craindre de conséquences juridiques pour des facteurs indépendants de leur volonté. Lorsque les entreprises ne cachent plus d’informations aux investisseurs en raison du risque de litige, ces derniers bénéficient d’une amélioration de la quantité et de la qualité des divulgations utiles à la prise de décision. Les mises en garde permettent de garantir que les investisseurs sont pleinement informés de la possibilité que les projections ne se réalisent pas entièrement, contribuant ainsi à créer un environnement d’investissement plus prévisible et plus stable, où les décisions d’investissement sont fondées sur des informations fiables et complètes.