Les résolutions climatiques ont soulevé l’actualité ces derniers temps. Ce phénomène est communément appelé le « Say on Climate ». Le Say on Climate est une résolution à l’agenda des assemblées annuelles. Elle peut être déposée par l’entreprise (et sa direction) ou par ses actionnaires, afin de faire voter les actionnaires chaque année sur la politique climat des entreprises cotées et assurer dès lors un dialogue permanent sur les questions environnementales. C’est le fonds activiste The Children Investment Fund qui, le premier, a , avec une première résolution votée en 2020 lors de l’assemblée générale d’Aena, société espagnole de gestion d’aéroports.

Une question se pose relativement au sort d’une résolution déposée par les actionnaires lorsque le conseil d’administration (CA) ne la soutiendrait pas. En France, l’incertitude sur le sort de telles résolutions est apparue en 2020 à l’occasion des assemblées annuelles des entreprises françaises TotalEnergies et Vinci. Depuis, force est de constater une chose : le débat sur la recevabilité des résolutions climatiques d’origine actionnariale demeure des deux côtés de l’Atlantique.

Retour sur le cas de TotalEnergies

Pour bien comprendre les enjeux de la question, il faut revenir sur ce qui s’est passé au cours des assemblées annuelles de TotalEnergies. En 2020, le CA avait considéré que la résolution climatique proposée (qui cherchait à imposer un alignement de la stratégie de la société avec les objectifs de l’accord de paris sur le climat) était une immixtion de l’assemblée annuelle dans la sphère de compétence du CA. Mais, le CA ne s’estimait pas à l’époque en mesure d’empêcher l’inscription de cette résolution à l’ordre du jour. Le projet a été rejeté par l’assemblée du 29 mai 2020 : 16,80 % des voix pour et 83,20 % des voix contre. Cette position du CA a toutefois évolué par la suite. Deux ans plus tard, le 25 mai 2022, la question a resurgi avec le dépôt de plusieurs résolutions climatiques. Pour la première fois, le CA a refusé d’inscrire l’une d’elles à l’ordre du jour. Le CA a alors justifié son refus par des raisons juridiques : la proposition contrevenait aux règles de répartition des compétences entre organes.

Une (trop ?) vieille décision

Pour justifier sa décision, le CA a invoqué un principe de répartition stricte des compétences entre les organes de la société par actions. L’entreprise a fait une interprétation extensive d’une ancienne décision de la Cour de cassation française dite « Motte »(Cass. civ., 4 juin 1946). Dans cet arrêt, le plus haut tribunal du pays a énoncé que l’assemblée annuelle ne pouvait pas « empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration ». Dans son communiqué, le CA de TotalEnergies en a déduit qu’il pouvait s’opposer à l’inscription d’une résolution à l’ordre du jour de l’assemblée. Rappelons que l’article L. 225-35 du Code de commerce français prévoit que ce CA détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de son activité. A priori fondée juridiquement, cette interprétation de TotalEnergies est loin de faire l’unanimité.

Des acteurs partagés

Certes, plusieurs organisations proches des entreprises ont approuvé TotalEnergie. À ce titre, l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA) a fait savoir que la politique climatique d’une entreprise relevait de la compétence du CA dans la détermination des orientations stratégiques. Quelques mois plus tard, le Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP) – think tank juridique réunissant professeurs, superviseurs et conseillers juridiques du CAC 40 – . Sans se pencher sur la compétence des actionnaires pour soumettre une résolution climatique, le HCJP a suggéré un statu quo : laisser le CA libre d’effectuer ou non un Say on Climate, et le cas échéant, de décider de leur contenu, de leur fréquence et des conséquences en cas de vote négatif. Cependant, certains actionnaires de TotalEnergie mécontents ont demandé au président de l’Autorité des marchés financiers (AMF) d’intervenir et d’utiliser son pouvoir d’injonction pour ordonner au CA d’inscrire la résolution climatique à l’ordre du jour de la prochaine assemblée annuelle. Malheureusement, l’AMF s’est déclarée incompétente. Elle a néanmoins recommandé l’inscription des Say on Climate dans la loi et a laissé au législateur le soin de définir les contours et modalités des résolutions Say on Climate (périmètre d’application, fréquence de présentation et contenu). Aumême moment, l’organe consultatif de l’AMF qu’est la Commission Climat et Finance Durable (CCFD) a publié son avis sur les résolutions climatiques, De manière ambitieuse, le CCFD a appelé à :

• Accepter d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée annuelle les résolutions climatiques déposées par des actionnaires et respectant les conditions de recevabilité en vigueur.
• Accroître les pouvoirs de l’AMF en cas de refus d’inscription d’une résolution à l’ordre du jour.
• Faciliter la saisine du tribunal de commerce : il incomberait aux sociétés, et non aux actionnaires, de saisir le tribunal de commerce dans le cas où l’organe d’administration s’opposerait à une inscription en assemblée.

Certains acteurs représentant les investisseurs responsables tels que le Forum pour l’Investissement Responsable (FIR), ont fait entendre leurs voix pour que soit facilité le dépôt de résolutions climatiques actionnariales. En janvier 2023, l’Af2i (Association française des investisseurs institutionnels) et une quinzaine de sociétés de gestion ont fait des recommandations au ministère de l’Économie pour assouplir les règles du dépôt de résolution.

Une question en suspens

Le Say on Climate est devenu un objet juridique en débat ! Les résolutions climatiques ont assurément de l’avenir tant les actionnaires manifestent une volonté croissante de voter sur la stratégie climatique, mais leur avenir n’est pas assuré. Vigilance donc… Mark Carney, l’envoyé spécial des Nations Unies pour le financement de l’action climatique, veut pourtant inciter les investisseurs à contraindre les entreprises. Or, comment contraindre les entreprises à soumettre au vote annuel de leurs actionnaires leur stratégie climatique, notamment lorsqu’ils ont déposé une résolution en ce sens ? Faut-il continuer laisser libre le CA de décider d’accepter ou non le Say on Climate ? Le droit en matière de dépôt des résolutions actionnariales devrait-il être retouché ? Au Canada, l’article 137(5) LCSA (et son équivalent au Québec, l’article 200 de la LSAQ) encadre les motifs substantiels de rejet des propositions actionnariales. Si aucun de ces motifs ne vise expressément le climat, quelle va être la position adoptée par les CA des entreprises et banques canadiennes à l’avenir ? Tout comme en France, il est admis de longue date au Canada que la stratégie relève des pouvoirs du CA. Les mêmes difficultés ne risquent-elles pas alors de se produire et de créer des tensions entre le milieu d’affaires et les acteurs de la société civile œuvrant pour une gouvernance de long terme ? Il est plus que nécessaire qu’un dialogue ait lieu entre CA, direction et investisseurs sur cet enjeu, ou qu’une évolution ne s’opère dans la conception du fonctionnement traditionnel des sociétés et de la répartition des pouvoirs… ou encore, qu’une position du législateur ou du régulateur (ACVM, AMF, etc.) soit prise à l’image de l’autorité boursière américaine. Une lutte contre le changement climatique est à ce prix.