Des décisions juridiques récentes ont mis en lumière l’interaction complexe entre les obligations fiduciaires des entreprises, les considérations environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) en matière d’investissement et la gouvernance climatique. L’affaire Spence c. American Airlines Inc, qui portait sur l’inclusion de considérations ESG dans un plan de retraite 401(k), offre une étude de cas importante sur l’équilibre entre la gestion financière et les objectifs durables à long terme.

La decision dans son contexte

Le procès a été intenté par un pilote d’American Airlines au nom des 100 000 participants au régime de retraite. Le plaignant a fait valoir qu’American Airlines avait mal géré le plan de retraite de ses employés en vertu de l’Employee Retirement Income Security Act de 1974 (ERISA), 29 USC § 1001, et seq, lorsqu’elle a employé BlackRock en tant que gestionnaire d’investissement. Le plaignant a affirmé que BlackRock poursuivait « des objectifs politiques ESG non financiers et non pécuniaires par le biais du vote par procuration et de l’activisme actionnarial » et qu’il avait un agenda qui « convertissait secrètement les portefeuilles indiciels de base du plan de retraite en fonds ESG » qui nuisait aux intérêts financiers des participants et des bénéficiaires du plan de retraite en donnant la priorité aux considérations ESG par rapport au résultat financier de leurs décisions d’investissement.

L’ERISA a été adoptée pour protéger les travailleurs contre la mauvaise gestion de leurs régimes de retraite, qui pourrait les laisser avec peu ou pas d’économies, en imposant une obligation fiduciaire aux gestionnaires des régimes de retraite, qui doivent « agir avec prudence, loyauté et désintéressement ».

Le juge Reed O’Connor du tribunal de district américain pour le district nord du Texas a conclu le 10 janvier 2025 qu’American Airlines avait manqué à son devoir de loyauté d’agir « uniquement dans le meilleur intérêt financier du plan de retraite » en permettant à BlackRock d’influencer la gestion du plan de retraite avec ses objectifs ESG, en concluant :

« Les faits en l’espèce ont établi de manière irréfutable une faute fiduciaire sous la forme de conflits d’intérêts et d’un manquement à l’obligation d’agir loyalement dans le seul intérêt financier du régime. L’influence ESG de BlackRock est évidente tout au long de l’administration du régime. La croyance selon laquelle les considérations ESG confèrent une licence pour ignorer les avantages pécuniaires est erronée. L’ERISA ne permet pas à un fiduciaire de poursuivre un intérêt non pécuniaire, quelle que soit la noblesse de son objectif ».

Des réglementations et une jurisprudence contradictoires créent de l’incertitude dans l’investissement ESG

La règle 2022 « Prudence and Loyalty in Selecting Plan Investments and Exercising Shareholder Rights », qui modifie les obligations fiduciaires de prudence et de loyauté de l’ERISA pour préciser que les fiduciaires des régimes de retraite doivent tenir compte des facteurs ESG, y compris les changements climatiques, et de leur impact potentiel sur les risques financiers lorsqu’ils examinent la résilience du portefeuille, revêt une importance particulière dans le cadre de l’arrêt American Airlines. Plus précisément, l’article 2550.404a-1(4) a été révisé pour inclure ce qui suit : « La décision d’un fiduciaire concernant un investissement ou une ligne de conduite en matière d’investissement doit être fondée sur des facteurs que le fiduciaire juge raisonnablement pertinents pour une analyse du risque et du rendement qui peuvent inclure les effets économiques des changements climatiques et d’autres facteurs environnementaux, sociaux ou de gouvernance sur l’investissement particulier ou la ligne de conduite en matière d’investissement ».

De plus, si des investissements concurrents présentent les mêmes profils de rendement et de risque qui servent également les intérêts des participants et des bénéficiaires du régime, la règle 2022 modifie l’article 2550.404a-1(2) de l’ERISA pour permettre aux fiduciaires de prendre en compte des facteurs collatéraux, tels que les facteurs ESG, dans leur prise de décision.

Il est important de noter que ces amendements ne modifient pas la primauté des devoirs de prudence et de loyauté en ce qui concerne les intérêts financiers des participants et des bénéficiaires des régimes de retraite qu’ils gèrent.

Dans l’affaire State of Utah et al c. Micone et al, 25 États, ainsi que des sociétés d’exploration pétrolière, ont contesté la règle 2022 devant le tribunal de district des États-Unis pour le district nord du Texas, arguant que la règle était contraire à l’obligation de loyauté de l’ERISA, selon laquelle les fiduciaires du régime doivent prendre leurs décisions en fonction des meilleurs intérêts pécuniaires des participants et des bénéficiaires du régime. Le 14 février 2025, la Cour a estimé que la règle 2022 ne permettait pas à un fiduciaire « d’agir pour d’autres intérêts que ceux des bénéficiaires ou à d’autres fins que le bénéfice financier des bénéficiaires » et qu’elle ne violait donc pas l’obligation de loyauté prévue par l’ERISA.

La Cour souligne que « [l]a disposition de départage de la règle 2022 ne viole pas le texte de l’ERISA car elle ne permet jamais aux fiduciaires de s’écarter de l’atteinte exclusive d’avantages financiers pour les seuls bénéficiaires », mais que « [l]es fiduciaires doivent se garder de laisser des considérations inadmissibles entacher leurs décisions ».

Bien que l’affaire American Airlines ait été spécifiquement axée sur l’ERISA et n’ait pas pris en compte la règle 2022 comme l’affaire State of Utah et al c. Micone et al, elles soulèvent toutes deux des questions sur l’ERISA et l’inclusion des facteurs ESG dans la gestion des régimes de retraite. Ces affaires ont été entendues par le même tribunal de district, à un mois d’intervalle, et semblent pourtant s’opposer directement l’une à l’autre. Cela soulève des incertitudes quant à la manière dont les investissements ESG dans les plans de retraite seront pris en compte par les tribunaux américains à l’avenir.

Il reste à voir si l’une ou l’autre de ces affaires fera l’objet d’un appel devant une juridiction supérieure. La Securities and Exchange Commission (SEC) et le Department of Labor (DOL) pourraient modifier ou remplacer la règle 2022 dans un avenir proche afin de s’aligner sur la déviation de l’administration Trump des règles et initiatives liées au climat, ce qui pourrait rendre la décision dans State of Utah et al c. Micone et al non pertinente.

Une bataille politique

À la suite de l’arrêt American Airlines, des représentants de l’État républicain ont envoyé une lettre aux directeurs intérimaires de la SEC et du DOL, affirmant que « permettre à l’activisme ESG de dicter les décisions d’investissement est incompatible avec le mandat de l’ERISA d’agir uniquement dans l’intérêt financier des bénéficiaires », et demandant à la SEC et au DOL de « faire respecter les lois sur les obligations fiduciaires et de protéger les régimes de retraite » en publiant des orientations sur les obligations fiduciaires des gestionnaires de régimes de retraite, en introduisant de nouvelles règles qui « renforcent et codifient les obligations fiduciaires », et en renforçant la surveillance des activités ESG dans la gestion des régimes de retraite avec des mesures d’exécution contre ceux qui s’écartent de leurs obligations fiduciaires.

En opposition à la lettre républicaine, des représentants démocrates ont soumis leur propre lettre à la SEC et au DOL, les exhortant à « maintenir leur engagement à protéger la capacité des fiduciaires à exercer leur jugement professionnel dans l’évaluation des risques financiers à long terme ». Ils ont fait valoir que les facteurs ESG faisaient partie de la prise en compte par les fiduciaires des régimes de retraite des risques financiers matériels à long terme dans le cadre d’une exigence d’évaluation globale des risques et que « l’érection de barrières artificielles empêchant les professionnels de l’investissement de prendre en compte les risques matériels ne fait pas que saper les marchés libres, elle met en péril la stabilité financière des travailleurs américains qui comptent sur des régimes de retraite bien gérés ».

Perspectives de la gouvernance climatique

Le débat autour de la décision d’American Airlines met en lumière les complexités de la gestion moderne des investissements où les objectifs financiers et environnementaux se croisent. Alors que certaines décisions juridiques ont adopté un point de vue strict sur les obligations fiduciaires, d’autres ouvrent la voie à une approche plus intégrée qui considère les facteurs ESG comme pertinents pour la performance financière à long terme. Les deux points de vue offrent des perspectives intéressantes, soulignant la nécessité de politiques équilibrées qui peuvent prendre en compte un éventail diversifié d’intérêts d’investisseurs et d’objectifs sociétaux.

Alors que les discussions se poursuivent, l’évolution du paysage juridique et réglementaire influencera probablement la manière dont les entreprises intègrent les facteurs ESG dans les régimes de retraite. Que ce soit par le biais d’une interprétation judiciaire ou d’une action législative, l’objectif ultime des fonds de pension devrait rester le même : protéger le bien-être financier de leurs participants et bénéficiaires tout en contribuant à une économie plus durable et plus résiliente.

L’arrêt American Airlines pourrait avoir des conséquences pour les fonds de pension canadiens, notamment sur la manière dont ils intègrent les facteurs ESG dans leurs décisions d’investissement. Bien que les gestionnaires de fonds de pension canadiens opèrent dans un cadre juridique différent – principalement régi par des obligations fiduciaires en vertu de la loi de 1985 sur les normes des prestations de pension et des réglementations provinciales – l’affaire met en évidence les risques juridiques potentiels associés à la priorisation des considérations ESG. Les fonds de pension canadiens, en particulier les grands fonds publics comme l’Office d’investissement du RPC et le Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario, participent activement à l’investissement durable. Cependant, la surveillance accrue aux États-Unis pourrait inciter les régulateurs, les administrateurs et les gestionnaires d’actifs canadiens à réévaluer la manière dont les critères ESG sont présentés, en veillant à ce que les considérations de durabilité soient explicitement liées à la performance financière à long terme. En outre, si des contestations juridiques similaires apparaissent au Canada, les fonds de pension pourraient devoir justifier davantage leurs stratégies ESG dans le cadre de l’obligation fiduciaire afin d’atténuer les risques de litige.

L’arrêt American Airlines contribue à rendre plus complexe le domaine de la gouvernance climatique, déjà en pleine évolution et aux multiples facettes. Pour les conseils d’administration et les cadres supérieurs, l’étude du paysage juridique en évolution concernant les risques et les opportunités financières liés au climat est un élément essentiel de la gouvernance. Comprendre les principaux risques auxquels un régime de retraite est confronté, y compris ceux liés au changement climatique et aux litiges, peut avoir de profondes répercussions sur les opérations à long terme et la stabilité financière de ce régime. De nombreuses entreprises affinent leur communication sur les politiques en utilisant des mots soigneusement choisis. En planifiant l’avenir, les régimes de retraite doivent rester à l’écoute des dernières décisions juridiques.

Cette dynamique complexe met en évidence la nécessité de lignes directrices et de cadres réglementaires plus clairs. Les facteurs ESG motivant de plus en plus les décisions d’investissement des actionnaires, les experts juridiques, les gestionnaires d’investissement et les décideurs politiques réclament des normes qui concilient les responsabilités fiduciaires avec le besoin pressant de stratégies d’investissement durable.